А.Конопляник

11.  ПРОДАКШН-ШЭРИНГ:
РОЖДЕСТВЕНСКИЙ ПОДАРОК ИНВЕСТОРАМ
СДЕЛАН. ЧТО ДАЛЬШЕ? ¹

На Рождество принято делать подарки. Приход католического Рождества был ознаменован преподнесением такого рода подарка всем верующим и неверующим инвесторам: 24 декабря 1993 г. Президент России Б.Ельцин подписал Указ № 2285 «Вопросы соглашений о разделе продукции при пользовании недрами». Этот Указ открыл новую страницу в экономико-правовых отношениях при освоении минерально-сырьевых ресурсов России (как собственника недр) с потенциальными инвесторами, сформулировав ряд принципиальных положений, правовая неопределенность которых сдерживала до сих пор применение в нашей стране продакшн-шэринга — этого наиболее привлекательного для России вида производственных соглашений в сфере недропользования.

СУЩЕСТВУЮЩИЕ ЗАКОНЫ:
ПРОТИВОРЕЧИВЫ И НЕДОСТАТОЧНЫ

Необходимость соответствующего законодательного акта назревала давно, поскольку принятые до настоящего времени российские законы по-разному трактовали ряд ключевых положений отношений недропользования (см. рис.11-1):

• - применять ли только концессии (закон "Об иностранных инвестициях") или и другие виды соглашений (законы "О недрах", "О концессионных и иных договорах...");

• - распространять ли действие этих соглашений только на иностранных (законы "Об иностранных инвестициях", "О концесси-онных и иных договорах...") или и на отечественных инвесторов (закон "О недрах");

• - какой режим применять к инвесторам: национальный (законы "Об иностранных инвестициях", "О недрах") или наибольшего благоприятствования (закон "О концессионных и иных договорах...", Положение "О порядке лицензирования пользования недрами") и т.д.

Ни один из этих законов по вопросам применения производст-венных соглашений между собственником недр и инвестором не является нормой прямого действия, то есть не содержит механизма реализации продекларированных в нем принципов. Поэтому применять на практике те или иные разрешенные этими законами соглашения - значит работать в значительной мере в правовом вакууме. Поскольку инвестиционные проекты в сфере недропользования являются одними из наиболее долгосрочных и капиталоемких, приме-нять их при отсутствии разветвленного и непротиворечивого законодательства - значит подвергать инвестора дополнительному риску (ведь сами по себе эти соглашения - концессионные, о разделе продукции, риск-сервисные - носят рисковый характер). Это либо сдерживает поток инвестиционных предложений по разведке и ос-воению российских недр, либо существенно повышает норму возврата на инвестиции (IRR), закладываемую в ТЭО соответствующих проектов, что встречает резкое противодействие уже со стороны российских чиновников и экспертных структур.
Вето Президента РФ на принятый Верховным Советом в июле 1993 г. закон "О концессионных и иных договорах, заключаемых с иностранными инвесторами" предотвратило появление в российском законодательстве достаточно сырого и несбалансированного правового документа, который, правда, хотя бы отчасти закрывал правовую брешь, связанную с отсутствием в стране свода правил, регулирующего применение производственных соглашений между собственником недр и инвестором. В то же время стало ясно, что правовой вакуум, в котором оказался ряд иностранных фирм, уже работающих над соглашениями о разделе продукции, окажется заполненным, видимо, еще не скоро.
В этих условиях нужно было найти решение, позволяющее хотя бы временно закрыть эту правовую брешь. В противном случае даже те немногие готовящиеся на условиях раздела продукции проекты могли оказаться свернуты. По крайней мере сигналы такого рода уже стали поступать от ряда компаний (например, от Эльф-Акитен). Неясны были правовые основы учета ряда замечаний дополнительной экспертизы по проекту Тексако. Периодически натыкались на "пустоты" в действующем законодательстве переговоры по подготовке соглашения о разделе продукции с консорциумом ММММШ по проекту "Сахалин-II".
В ходе обсуждения этой проблемы с тогдашним Первым Вице-Премьером Правительства России Е.Гайдаром в начале ноября 1993 г. было предложено выделить ряд ключевых вопросов, имеющих общий характер для всех прорабатываемых проектов на условиях раздела продукции, правовая нерешенность которых сдерживает их
Продвижение вперед, и используя полномочия, предоставленные Президенту РФ в соответствии с его Указом от 7 октября 1993 г. № 1598 "О правовом регулировании в период поэтапной конституционной реформы в Российской Федерации", разрешить их соответствующим Указом Президента РФ, который и был подписан 24 декабря 1993 г.   буквально накануне истечения соответствующих полномочий Президента.

ВОПРОСЫ, СОМНЕНИЯ...

Сразу же, естественно, возникает вопрос: почему Указ относится только к продакшн-шэрингу?
Ответ прост. Во-первых, этот факт по сути является легализованным признанием предпочтительного характера именно данного типа производственных соглашений в сфере недропользования на нынешнем этапе экономической реформы. Во-вторых, именно соглашения о разделе продукции в силу своей внутренней организации вступают в противоречие по большому числу параметров с действующим в России законодательством, в первую очередь - по вопросам налогообложения. И в-третьих, именно продакшн-шэринг является тем видом договорно-правовых отношений недропользования, на базе которого построены все новые нефтяные проекты, отличные от схемы СП, предложенные к реализации в России.
Другой естественный вопрос: не является ли Указ своего рода "ловушкой для инвесторов", как это произошло в свое время с декретом "О концессиях" 1920 г.? Тем более, что п. 13 Указа как бы "подвешивает" его вступление в силу с момента подписания (п. 14), внося Указ на рассмотрение Федерального Собрания?
Но из табл.11-1 следует, что аргументация его потенциальных противников носит в основном политизированный характер, в то время как содержание Указа полностью деполитизировано и опирается на прошедшие проверку историей сугубо хозяйственные реалии, дающие, как будет показано ниже, конкретные экономические бенефиции и Федерации в целом, и отдельным регионам. Поэтому есть все основания полагать, опираясь на здравый смысл "думцев" и "сенаторов", что Указ будет Федеральным Собранием поддержан.

ЧТО НОВОГО В УКАЗЕ?

Самое главное в этом Указе то, что в существующей системе договорно-правовых отношений, в которой до сегодняшнего дня просто не было места для соглашений о разделе продукции, он обозначил правовое поле, в пределах которого несвойственные для продакшн-шэринга правовые нормы, закрепленные в российском законодательстве, уступают свое место перечисленным в Указе правовым нормам, свойственным именно этому типу соглашений.
Указ создает равные правовые основы для привлечения российских и иностранных инвестиций в поиск, разведку и добычу минерального сырья в период до вступления в действие законов РФ, регламентирующих порядок применения таких соглашений. Таким образом, он развивает далее концепцию национального режима инвестиций, сформулированную впервые в законе "Об иностранных инвестициях", закрепленную в законе "О недрах" и закрепляемую далее в законе "О нефти и газе" и в Договоре к Европейской Энергетической Хартии, и чуть было не нарушенную принятием закона "О концессионных и иных договорах, заключаемых с иностранными инвесторами" (см. рис. 11-1 ).
Будучи посвященным только одному виду соглашений, Указ тем не менее не носит ограничительного характера, поскольку подтверждает, что договорные отношения в сфере недропользования не сводятся к лимитированному числу их форм и что продакшн-шэринг - лишь одна из них (п.1). Таким образом, перечень соответствующих договорных форм является открытым.
Впервые в налоговой практике легализуется уплата всех налогов, предусмотренных соглашением, как в стоимостной, так и в натуральной форме (по согласованию сторон), в том числе и налога на прибыль (п.1), что ранее было недопустимо. Такой подход расширяет выбор формы уплаты налогов для всех прорабатываемых сегодня в России соглашений этого типа и, в первую очередь, дает возможность государству увеличить, там где это технически возможно (например, в контракте с Эльф-Акитен в отличие от контракта с Тексако), поставки нефти на внутренний рынок за счет перехода от стоимостной формы взимания налогов к натуральной.
Впервые легализовано применение в России консорциумов - наиболее часто встречаемой в мировой практике формы организации группы инвесторов по нефтяным соглашениям, не требующих создания нового юридического лица, что до сих пор было непременным условием инвестиционной деятельности в России. При этом обретает легальную основу и схема консорциума с участием специально созданной бесприбыльной компании-оператора, наряду с традиционной схемой, при которой функции оператора выполняет Одна из компаний данного консорциума (п. 2). И в том, и другом случае выдаваемая оператору лицензия будет содержать указание, что он выступает от имени всей группы, участники которой будут перечислены здесь же - на титуле лицензии (п. 4). Таким образом может быть, например, разрешено противоречие, существовавшее с выдачей лицензии консорциуму ММММШ ("Сахалин-II"), когда каждый из его участников хотел бы получить свою (что потребовало бы выдачи пяти отдельных лицензий), а в соответствии с законом "О недрах" лицензия выдается лишь одному юридическому лицу.
Не совсем верное толкование получил в прессе п. 3 Указа, который трактуется как дающий легальную возможность государству "навязывать" иностранному инвестору российского партнера, то есть проводить политизированные, а не экономически обоснованные решения в интересах лишь одной стороны соглашения.
Аналогии понятны. Такая практика существовала в Великобритании в 70-80-е гг. (обязательное 51%-ное участие Британской Национальной Нефтяной Корпорации во всех проектах освоения место-рождений в британском секторе Северного моря), такая же практика продолжает существовать в Норвегии (только в отношении "Статойл" и норвежского сектора) за исключением той лишь разницы, что в этих странах не используется продакшн-шэринг, а применяются модернизированные концессионные соглашения, более известные под названием "налог и роялти". С трудом удалось противостоять в свое время настойчивому стремлению ввести в состав консорциума ММММШ "силовым путем" объединение Сахалинмор-нефтегаз со всеми его текущими долгами и проблемами на условиях долевого участия, которое, завершись оно успехом, означало бы резкое снижение кредитоспособности этого нового консорциума на внешнем рынке и практическую невозможность реализации проекта "Сахалин-II". Наконец, свежи воспоминания об "историческом" Указе Президента от 25 ноября 1992 г., передавшем накануне VII Съезда народных депутатов, в нарушение действующего законодательства, лицензию на разработку Штокмановского и Приразломного месторождений российскому АО-ву "Росшельф" - детищу ВПК и "Газпрома".
Однако ничего этого в п. 3 нет. В нем сказано, что представлять собственника недр может не только государственный орган (см. п. 2), но и предприятие, причем только контролируемое государством (на-пример, АО "Интернефть" в соглашении с Эльфом), которого государство может уполномочить на выполнение отдельных функций в рамках данного соглашения. И указано каких. В то же время, указанное АО "Интернефть", являющееся представителем (агентом) государства по данному соглашению, должно будет передать получен-ную им лицензию компании Эльф-Нефтегаз (инвестору), что следует из п. 4.
13
Указ устанавливает взаимовыгодный механизм распределения части минерального сырья (или его стоимостного эквивалента) между органами исполнительной власти РФ и субъектов РФ, не легали-зованный действующим законодательством: оно переводится на договорную основу и выносится за пределы соглашения о разделе продукции (п. 6), поскольку является сугубо внутренним делом указанных органов.
Таким образом, исключается повторение ситуации, произошедшей при подготовке соглашения о разделе продукции с фирмой "Тексако" в Тимано-Печорском регионе, когда определение доли Российской Федерации (собственника недр) в "прибыльной нефти после вычета налогов" происходило в ходе переговоров между "Тексако" (инвестором) и "Архангельскгеологией" (субподрядчиком, взяв-шим на себя выполнение функций представителя собственника недр, что само по себе приводит к внутреннему конфликту интересов) в присутствии представителей администрации Ненецкого АО (одного из собственников недр) и было в итоге записано в текст Договора о разделе продукции (85% - РФ, 15% - "Архангельскгеология"), став неотъемлемой его частью. В соответствии же с процедурой, предусмотренной Указом, это распределение части минерального сырья, полученной государством в результате раздела продукции, должно было явиться предметом специального договора (не являющегося частью данного продакшн-шэринга), и не между "Тексако" и "Архангельскгеологией", а между органами исполнительной власти РФ и субъектов РФ (например, Правительством РФ или уполномоченным им Министерством и администрацией Ненецкого округа).
Указ устанавливает порядок экспорта продукции, поступающей в собственность инвестора (п. 7), причем как для российского, так и иностранного (поскольку этот порядок для них различен). Он вводит ряд противозатратных механизмов непосредственно (п. 8), а ряд - косвенно, устанавливая, в частности, отношения собственности на вновь созданные в ходе реализации соглашения основные фонды (п. 9). В соответствии с Указом они остаются в собственности инвестора, хотя при подготовке Указа существовало много желающих передать их в собственность государства. Более того, такая точка зрения была даже однажды представлена в варианте модельного контракта, подготовленного для пакета документов к Ханты-Мансийскому конкурсу одним из двух его операторов - компанией "МД-Сейс".
Почему в Указе отказались от такого подхода? Во-первых, это привело бы к массированному ускоренному списанию основных фондов и увеличению затратной сметы на ранних этапах разработки месторождения, а значит и к более позднему поступлению нефти в пользу государства. С другой стороны, государство будет, видимо, испытывать нужду не во всех вновь созданных основных фондах, а значит будет иметь возможность их селективного приобретения по мере необходимости, что, безусловно, обойдется дешевле в терминах дисконтированного потока наличности.
Одним из важнейших разделов Указа, который безусловно должен оказать стабилизирующий эффект на инвестиционную привлекательность российского недропользования (хотя очевидно, что одним или несколькими Указами и/или Законами не выправить ее падения), являются пп. 10 и 11, провозглашающие внутреннюю стабильность соглашения о разделе продукции в течение всего его срока действия (п. 10) и его защищенность от ухудшающих изменений российской экономико-правовой среды (п.11). При этом, в отличие от ст. 13 отвергнутого Президентом закона "О концессионных и иных договорах...", Указ предлагает инвесторам не условный, а безусловный иммунитет от указанных ухудшений (см. табл.11-2).

ОТКАЗ ОТ ЗАПРЕТИТЕЛЬНОГО НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ ?

Главный "правовой прорыв" совершен в п.1 Указа, который легализует для продакшн-шэринга иную, альтернативную существующей налоговой системе, схему взимания налогов и других платежей с пользователей недр, с приданием ей действительно регулирующей функции вместо существующего сегодня чисто фискального налогообложения, не стимулирующего инвестиционную активность и не побуждающего производителя к повышению эффективности производства.
Действующая сегодня в стране налоговая система представляет собой громоздкую совокупность, состоящую из 47 различных обязательных платежей федерального, регионального и местного уровня, которая, по общему мнению, является запретительной для инвесторов. При том, что нефтедобывающие предприятия вынуждены пла-тить лишь около половины указанной совокупности налогов, их доля в цене реализации нефти (без НДС)* выросла с декабря 1991 по декабрь 1993 г., по расчетам Минтопэнерго, с 17 до 59%, при этом доля "специальных" налогов, то есть исчисляемых только в горнодобывающих отраслях, достигла 40%. Даже без ссылки на здравый смысл и "кривую Лэффера" ясно, что склонность к инвестициям при таком налогообложении близка к нулевой.
В этих условиях реальному инвестору остается один, к тому же весьма ненадежный, путь реализации проектов, связанный с "борьбой" за получение индивидуальных налоговых льгот (рис. 11-2) - путь, превращающийся зачастую в хождение по заколдованному кругу. Но в том-то и состоит "правовой прорыв", обеспеченный данным Указом, что он легализует механизм, способный разорвать этот заколдованный круг.
Во-первых, изменяется число налогов. При этом Указ не сокращает общее число налогов, как неверно трактуют его многие, а заменяет 47 существующих сегодня в стране различных видов обязательных платежей (взимаемых в основном с дохода, с фиксированными ставками и механизмами изъятий) всего тремя: налогом на прибыль, платежами за право на пользование недрами и собственно разделом продукции. Таким образом, из трех известных разновидностей соглашений о разделе продукции:

• (а) с разделом добычи после вычета издержек и налогообложе-нием инвестора - "индонезийская" модель,

• (б) с прямым двуступенчатым разделом добычи - "перуанская" модель,

• (в) с прямым одноступенчатым разделом добычи - "ливийская" модель,

в качестве базисной российской модели продакшн-шэринга легализован его изначальный, "индонезийский" вариант с добавлением платы за право на пользование недрами (в Индонезии ставка роялти равна нулю) (см. рис.11-3).
Во-вторых, - и это главное - меняется и сам базисный принцип налогообложения, поскольку последний вместо чисто фискальной функции начинает наконец-то выполнять функцию регулирующую, где роль собственно регулятора, балансирующего фискальные интересы собственника недр и интересы инвестора по получению приемлемой нормы прибыли, обеспечивает согласованный в ходе переговоров механизм раздела продукции.
В лице своих фискальных органов (в первую очередь Минфина, МВЭСа и ГТК) государство всегда стремилось изъять максимальную налоговую компоненту цены за счет увеличения числа налогов и повышения их ставок вне зависимости от особенностей проекта и сохранения или утраты им экономической привлекательности для инвестора. Зачастую таким чисто фискальным подходом оно убивало инвестиционный проект еще на стадии его обсуждения. Таким образом, стремление получить максимум налогов оборачивалось получением прямо противоположных результатов - в строгом соответствии с экономической теорией.
В то же время иной подход был невозможен - система налогообложения была жесткой, а прерогатива ее пересмотра принадлежала Парламенту, что вынуждало его заниматься несвойственным законодательному органу делом - рассматривать конкретные инвестиционные проекты на предмет внесения по ним корректировок в индивидуальные налоговые решения - и отвлекало его от собственно законотворчества. Это, в свою очередь, требовало создания противостоящих правительственным структурам (Государственная экспертиза) парламентских экспертных органов (Высший Экономический Совет). Чтобы понять, к чему приводило такое противопоставление, достаточно вспомнить "работу" хотя бы одной такой депутатской комиссии. например, по проекту "Сахалин-II".
С появлением данного Указа появилась правовая основа для определения оптимальной налоговой компоненты в цене, то есть выбирать такую формулу раздела продукции, которая позволяет государству изъять максимум налогов при условии, что проект не теряет своей привлекательности для инвестора. Такой подход обеспечивает гибкое реагирование на условия освоения каждого месторождения, что позволяет сделать чутким, настроенным на индивидуальные характеристики конкретного инвестиционного проекта, сам механизм налогообложения. В итоге его применение не потребует индивидуальных льгот и преференций, неизбежных при жестком механизме налогообложения, поскольку экономика каждого проекта будет определяться индивидуальным налоговым режимом. Результатом может явиться существенное увеличение числа инвесторов.

ЧТО ДАЛЬШЕ?

Дальнейшие действия вытекают из п. 12 Указа, поручающего Правительству обеспечить разработку и принятие нормативных документов, обеспечивающих реализацию норм Указа. Первоначальный перечень таких документов подготовлен Минтопэнерго. Для их экспертной проработки организуется рабочая группа. Предполагается включить в эту группу представителей всех организаций, в той или иной степени вовлеченных в подготовку конкурсов и аукционов в области недропользования, имеющих опыт подготовки пакета документации, в том числе - проектов типовых лицензионных соглашений о пользовании недрами. Подготовленные рабочей группой документы предполагается широко обсудить, причем не только с государственными органами, но и с отечественными и иностранными инвесторами и экспертами.
Однажды (в конце 1992 г.) в Минтопэнерго уже пытались организовать сходную работу, и в основном с теми же экспертами - в рамках подготовки типовой тендерной процедуры, включающей набор типовых (модельных) соглашений между собственником недр и инвестором. Тогда она не была завершена в силу того, что консультационные фирмы-операторы, имевшие наработанные пакеты документов, предпочли работать со своими пакетами в регионах, где у них сложились устоявшиеся связи с местными властями и региональными геологическими службами (ЭКАП - в Тимано-Печорском регионе, ГеоИнтерТЭК - в Республике Коми, Томской обл. и на Сахалине, МД-Сейс и Росвнешгео - в Ханты-Мансийском округе, НЕПО - на Чукотке и Магаданской обл. и т.д.), а не пытаться выработать единый пакет нормативных документов для его последующего обсуждения с заинтересованными министерствами и ведомства-ми РФ и субъектами РФ.
Первый блин вышел в строгом соответствии с поговоркой. Будем надеяться, что вторая попытка окажется более удачной и в дополнение к законодательно обеспеченной процедуре доступа к ресурсам добавится правовая база для их освоения с помощью общепринятых в мировой практике механизмов.