В условиях инвестиционного кризиса остро стоит проблема создания законодательной среды, стимулирующей отечественных и иностранных инвесторов к вложению производственного капитала в российскую экономику. Одним из возможных путей решения этой проблемы может быть внедрение в практику хозяйствования в стране концессионных и иных договоров, передающих негосударственному инвестору во временное пользование, на срочной и возмездной основе имущество (включая природные ресурсы), являющееся государственной и муниципальной собственностью, а также виды деятельности, являющиеся государственной монополией.

В дореволюционной России и в Советской России в ранний период ее существования иностранные концессии получили довольно широкое распространение и сыграли заметную роль в хозяйственном развитии страны, в преодолении наследия Гражданской войны - разрухи. При этом в России концессии широко использовались во многих отраслях экономики: в обрабатывающей и добывающей промышленности, сельскохозяйственном производстве, железнодорожном строительстве и т. п.

В последнее время был принят ряд законов и других нормативных правовых актов, которые регулируют различные аспекты отношений собственности, инвестиционной деятельности, налогообложения, недропользования и тем самым формируют правовую среду осуществления инвестиционных проектов в экономике вообще и, в частности, в ее минерально-сырьевых отраслях. Однако существующее законодательство характеризуется множеством противоречий, не обеспечивает инвестору должных гарантий и, соответственно, стабильных условий осуществления предпринимательской деятельности, а в налоговой части является зачастую просто "запретительным" для инвестора. Рост предпринимательского риска ведет к сокращению инвестиционного предложения и оттоку капитала из страны.

Свежий пример синдрома "противоречивого законодательства" - Закон "О недрах". С одной стороны, в нем жестко заявлено, что "участки недр (выделено нами -авт.) не могут быть предметом купли, продажи, дарения, наследования, вклада или отчуждаться в иной форме" (ст.1-2), т.е. с ними практически ничего нельзя делать, чтобы вовлечь в хозяйственный оборот. С другой стороны, "права пользования недрами (выделено нами - авт.) могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому в той мере, в какой их оборот допускается федеральными законами (выделено нами - авт.)." (там же) Тем самым, если концессионным законодательством установлены переуступка, залоги т.п., то это не противоречит Закону "О недрах": концессионное законодательство как раз и ведет речь только об уступке государством прав пользования.

Или заявлено: "Лицензия является документом, удостоверяющим право ее владельца пользования участком недр в определенных границах в соответствии с указанной целью в течение установленного срока при соблюдении им заранее оговоренных (выделено нами - авт.) условий."(ст. 11) Вопрос "означает ли это, что имел место договор сторон или государство установило заранее определенные условия, с которыми инвестор согласился?", остается за скобками. Если был договор, то нет противоречия с концессионным порядком (сначала договор, потом фиксирующая его лицензия, которая выдается автоматически). Далее, однако, следует, что "между уполномоченными на то органами может быть (выделено нами -авт.) заключен договор, устанавливающий конкретные условия, связанные с пользованием недрами." (там же).

В отношении права переуступки, Закон "О недрах" хотя и настаивает на том, что "право пользования недрами (выделено нами - авт.), полученное пользователем недр (очевидно, выраженное в лицензии?) не может быть им передано третьим лицам в порядке переуступки прав, предусмотренной гражданским законодательством", - одновременно уточняет - "кроме случаев, предусмотренных федеральными законами (выделено нами - авт.)."(ст. 17) Следовательно, концессионное законодательство в случае своего появления на российский свет разрешает и переуступку лицензии с ее переоформлением на нового владельца. Эти и не только эти новеллы из только что принятого важнейшего закона в сфере недропользования лишний раз свидетельствуют о том, что без принятия законов "О концессионных и иных договорах" и "О соглашениях о разделе продукции" пересохнет и тот ручеек инвестиций, который есть сегодня.

Притоку инвестиций в Россию могло бы способствовать использование преимущественно частноправового (или гражданско-правового) регулирования, при котором принимающая страна и инвестор выступают в качестве равноправных сторон в отношениях, основанных на договоре между ними. Правовая база для использования гражданско-правовых методов регулирования, в том числе в инвестиционной сфере, заложена в действующем гражданском законодательстве и получила дальнейшее развитие в первой части Гражданского кодекса. Однако гражданско-правовые отношения между государством и негосударственным инвестором, имеющие определенную специфику, требуют дополнительного и более детального регулирования. Принятие в первом чтении Закона "О соглашениях о разделе продукции" позволяет осуществить определенную корректировку инвестиционного механизма в минерально-сырьевых отраслях российской экономики путем широкого внедрения договорных отношений между инвестором и государством. Это имеет особое значение в связи с высокой капиталоемкостью инвестиционных проектов в этих отраслях, а следовательно, и более высокой "ценой" риска осуществления инвестиций. Кроме того, для добывающих отраслей характерно существование еще и геологических рисков. В то же время именно добывающие отрасли, в силу "конвертируемого" ("валютного") характера их продукции и устойчивого спроса на нее, обладают сегодня наибольшей притягательностью для потенциальных инвесторов.

Соглашения о разделе продукции, обеспечивающие стабильную долгосрочную правовую основу предпринимательской деятельности и потому широко развитые в мировой практике освоения минерально-сырьевых ресурсов, могли бы стать наиболее широко используемым в России видом соглашений в недропользовании (тем более, что они позволяют гибко учесть специфические особенности резко отличающихся друг от друга месторождений полезных ископаемых). Однако правовые нормы, рассчитанные специально для СРП, практически не прописаны в действующем российском законодательстве, такие соглашения подпадают под регулирование всего блока инвестиционных законов. Именно поэтому практически все проекты соглашений о разделе продукции в нефтегазовой сфере, на подготовку которых затрачены годы и десятки миллионов долларов, все еще остаются в стадии переговоров или "заморожены" после проведения всех необходимых переговоров.

Оба "думских" законопроекта относятся к сфере действия гражданско-правовых отношений, развивают и углубляют принципы, закрепленные в "экономической конституции" страны - Гражданском кодексе Российской Федерации. Все действующие сегодня законодательные акты устанавливают единые "правила игры" для отечественных и иностранных инвесторов: Закон "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" устанавливает, что режим иностранных инвестиций определяется в соответствующем специальном Законе "Об иностранных инвестициях в РСФСР", который устанавливает национальный режим инвестиций (с отдельными изъятиями) и тем самым переводит иностранных инвесторов в правовой режим наравне с инвесторами отечественными.

Эти действующие в России инвестиционные законы никак не перекрывают "нишу" концессионных отношений: ни один из них не регулирует договорных отношений с инвесторами (за исключением разве что совместных предприятий, но и в них нет места для участия государства). Оба закона формулируют общие принципы и основные положения инвестиционной деятельности в России и в этом смысле, наряду с Гражданским кодексом, могут рассматриваться в качестве инвестиционной законодательной основы концессионных отношений, - но самого закона о концессиях они заменить не могут.

Одной из основных сфер действия Закона "О концессионных и иных договорах" является природопользование и, в частности, недропользование, поскольку, в соответствии с Законом "О недрах", недра являются государственной собственностью. При этом, в отличие от предлагаемого в проекте Закона "О концессионных и иных договорах" общего - договорного - порядка передачи всех видов (составляющих) государственной собственности во временное пользование инвестору, Закон "О недрах" устанавливает иной - административный -порядок передачи во временное пользование негосударственному инвестору одной из составных частей государственной собственности, каковыми являются недра.

Действие лицензионной системы должно ограничиться теми сферами экономики, где осуществляется разрешительный порядок заключения договоров, жесткая регламентация деятельности инвестора, закрепленная в лицензии, и возможность расторжения государством такого договора по существу без какой-либо реальной возможности со стороны инвестора обжалования такого расторжения (принцип "договор - часть лицензии"). При таком подходе в большинстве случаев у инвестора нет гарантий возврата средств и, как следствие, нет и самого инвестора, т.е. не может быть решена задача масштабного привлечения отечественных и зарубежных финансовых средств в производство.

Концессия и лицензия, имеющие разную правовую природу, ставят частного природопользователя в неодинаковое положение перед государством. В современную эпоху, характеризующуюся переходом в руки государства наиболее ценных национальных ресурсов, пользование ими со стороны частных лиц было повсеместно законодательно упорядочено, а концессионный договор стал выступать в роли главного правового инструмента, опосредующего отношения природопользования. В большой группе стран, относящихся в основном к системе общего (англо-саксонского) права, такое пользование осуществляется на основе лицензионных соглашений.

Закон "О концессионных и иных договорах" становится своеобразным концессионным кодексом России, выполняя роль закона прямого действия для всех сфер экономики России, в которых возможно договорное использование частных инвестиций, и имея частичное, вспомогательное (т.е. "в случае молчания закона") значение для тех отраслей экономики, в которых спецзаконодательством уже введена лицензионная система природопользования.

Рассматриваемые законопроекты предполагают взаимную ответственность государства и инвестора за несоблюдение условий договора и благодаря этому обеспечивают инвестору наибольшие гарантии сохранения стабильности инвестиционных соглашений на весь срок их действия. В частности, поскольку СРП является гражданско-правовой сделкой с уравниванием сторон, в ходе переговоров становится возможным: инвестору -добиться приемлемой нормы прибыли на вложенный капитал, а государству - второй стороне СРП - получить максимум доходов и других побочных экономических эффектов при условии, что реализация проекта останется не только возможной, но и выгодной для инвестора. Уже само применение СРП должно рассматриваться как способ обеспечения более благоприятного инвестиционного климата в стране.

Следует иметь в виду, что в ряде случаев, когда приватизация тех или иных объектов запрещена или ограничена, отсутствует действительно эффективный собственник. Решением этой проблемы своего рода "соломоновым решением" -могло бы быть широкое использование концессионных и иных договоров: и собственность "не уплывает" из рук государства, и ее пользователь поставлен в такие рамки, когда он несомненно будет распоряжаться ею бережно и с максимальной отдачей. Без принятия концессионного законодательства подобный механизм использования государственной собственности невозможен.

Термин "соглашения о разделе продукции" появился в российском законодательстве 21 февраля 1992 г. с принятием Закона "О недрах" (статья 12). С принятием Указа Президента Российской Федерации № 2285 от 24 декабря 1993 г. "Вопросы соглашений о разделе продукции при пользовании недрами" был определен конкретный "российский" механизм СРП. В основу российского СРП положена так называемая "индонезийская" модель плюс роялти.

С появлением в России концессионного законодательства появляется возможность привлечения инвестиций в различные сферы деятельности: заключение самых разнообразных договоров с инвесторами, заключаемые с целью получения технологий, раздела продукции, строительства объектов "под ключ", сервисного обслуживания и многих других. Закон может помочь высвободить огромный созидательный потенциал. Объектами концессий могут быть, в частности, государственные предприятия, подлежащие программам санации, модернизации, демонополизации и т.д. Это позволило бы обеспечить конкурентные позиции российского бизнеса не только в области добычи нефти или производства древисины.

Законы "О концессионных и иных договорах" и "О соглашениях о разделе продукции" заключают в себе ряд юридических механизмов, которые позволяют придать отношениям инвестора и государства гражданско-правовой, договорный характер и тем самым обеспечить реальное равенство сторон. Вместе с тем законы не посягают на прерогативы государства. С одной стороны, оно -партнер частного инвестора, но с другой стороны, оно же осуществляет контроль над его деятельностью.

Дальнейшая судьба законов "О концессионных и иных договорах" и "О соглашениях о разделе продукции" будет зависеть от оперативности и согласованности в действиях Правительства и Государственной Думы.

Таким образом, с принятием законов "О концессионных и иных договорах" и "О соглашениях о разделе продукции" у государства появится возможность выбрать достойного инвестора, который обладал бы всеми необходимыми финансовыми, технологическими возможностями, соответствующим опытом управления и т.д. В свою очередь инвестор может в концессионном договоре не только зафиксировать достигнутые в ходе переговоров и устраивающие его коммерческие результаты, но и гарантировать стабильность соблюдения условий договора на протяжении всего срока его действия. Принятие концессионного законодательства означало бы появление правовой возможности для государства не приказывать или указывать, а договариваться с инвестором, что заметно расширяет возможности государства по хозяйственному маневрированию.

Заключение концессионных и иных договоров, включая соглашения о разделе продукции, предусматривает полное покрытие расходов за счет привлекаемых средств, поэтому практическое применение этих законов, их реализация не повлечет за собой дополнительных расходов федерального бюджета. Более того, использование механизма привлечения инвестиций через заключение концессионных и иных договоров неминуемо вызовет массовые заказы на российские товары и услуги, тем самым, обеспечивая загрузку производственных мощностей, рост прибылей предприятий и зарплаты для их работников и, как следствие, пополнение доходной части бюджета через расширение базы налогообложения юридических и физических лиц.