Договор к Энергетической Хартии (ДЭХ) - первое в мировой практике инвестиционное, торговое и транспортное многостороннее международно-правовое соглашение в области энергетики.
Андрей КОНОПЛЯНИК президент Фонда развития энергетической и инвестиционной политики и проектного финансирования

    Краткая характеристика ДЭХ
    ДЭХ является первым:

    
• юридически обязательным многосторонним соглашением о защите инвестиций;
      
• многосторонним соглашением, охватывающим как защиту инвестиций, так и торговлю;
      
• применением транзитных правил к энергетическим системам;
      
• многосторонним договором, предусматривающим юридически обязательное международное разрешение споров в качестве общего правила. Документ нацелен на установление единых для всех стран - участниц ДЭХ норм, правил и гарантий, обеспечивающих правовую защиту интересов Договаривающихся Сторон и их Инвесторов, действующих в сфере ТЭК. Ключевыми в ДЭХ являются такие принципы, как суверенитет над своими природными ресурсами, недискриминация, взаимность прав и обязательств и др. Правовая компетенция ДЭХ распространяется на такие вопросы, как передача технологии, доступ к капиталу, конкуренция, экологические вопросы, процедуры разрешения разного рода споров и т.п.
      ДЭХ содержит некоторые юридические требования, которые можно найти в большинстве ДИД:
      
• выполнение любых обязательств, которые Договаривающаяся Сторона взяла на себя в отношении Инвестора другой Договаривающейся Стороны ("принцип незыблемости контракта");
      
• выплата быстрой, достаточной и эффективной компенсации за любые экспроприированные активы ("формула Халла");
      
• разрешение иностранному инвестору свободно переводить из страны в свободно конвертируемой валюте инвестированный им капитал и связанные с ним доходы;
      
• разрешение инвесторам нанимать ключевой персонал по своему выбору и др.

      ДЭХ устанавливает, что инвестициям, осуществленным Инвестором другой Договаривающейся Стороны, должен предоставляться режим не менее благоприятный, чем инвестициям, осуществленным отечественными инвесторами или инвесторами любой третьей страны ("национальный режим" инвестиций). Если на начальном этапе подготовки ДЭХ (в начале 90-х гг.) предоставление "национального режима" в большей степени обеспечивало защиту иностранных инвестиций в ТЭК России, то по мере выхода российских компаний на зарубежные рынки (инвестиции за рубежом ЛУКОЙЛа, "Газпрома", других крупнейших отечественных энергетических корпораций), "национальный режим" после ратификации ДЭХ будет защищать отечественные компании от возможных дискриминационных мер на иностранных рынках.90-х гг.) предоставление "национального режима" в большей степени обеспечивало защиту иностранных инвестиций в ТЭК России, то по мере выхода российских компаний на зарубежные рынки (инвестиции за рубежом ЛУКОЙЛа, "Газпрома", других крупнейших отечественных энергетических корпораций), "национальный режим" после ратификации ДЭХ будет защищать отечественные компании от возможных дискриминационных мер на иностранных рынках.
    ДЭХ включает детально прописанные процедуры разрешения международных споров, которые обеспечат иностранным инвесторам справедливое, последовательное и предсказуемое толкование норм ДЭХ всеми Договаривающимися Сторонами. Это означает существенное сокращение рисков инвестиционной деятельности инвесторов и уменьшение для них финансовых издержек (сокращаются риски - уменьшается цена привлечения заемных средств) реализации капиталоемких инвестиционных проектов в энергетике стран - участниц ДЭХ.
    "Торговый раздел" ДЭХ базируется в целом на правилах ГАТТ I947 г. и связанных с ними документах. Таким образом, еще до вступления в ВТО Россия после ратификации ДЭХ сможет применять режим ГАТТ/ВТО (с некоторыми изъятиями) на практике и получать преференции, предоставляемые членством в этой организации. Однако за удовольствие надо платить.
    Считается, что, устанавливая административные квоты обязательных закупок отечественного оборудования, государство тем самым поддерживает своего товаропроизводителя. На деле такой "административно-патриотический" подход действует на руку только слабым, неконкурентоспособным производителям и, защищая их от конкурентов, консервирует их отсталость. ДЭХ исходит из приоритетности конкурентных, а не административных преимуществ отечественных товаропроизводителей. Отдельное положение ДЭХ, по существу, вводит в действие "Соглашение ВТО по связанным с торговлей инвестиционным мерам (СТИМ)", запрещающее инвестиционную практику, которая требует или подразумевает, чтобы Инвестор отдавал торговое предпочтение местному производству, обязывает его руководствоваться не конкурентными преимуществами того или иного инвестиционного товара, а исключительно принадлежностью товаропроизводителя к отечественной юрисдикции.
    Это означает, что нужно будет приводить российское законодательство в соответствие с требованиями ДЭХ и ГАТТ/ВТО - ликвидировать правовые нормы, которые дискриминируют отечественных и иностранных инвесторов, обязывая их закупать товары и услуги российского происхождения в объемах не менее заданной квоты, вне зависимости от конкурентоспособности этих товаров и услуг. В законе "О соглашениях о разделе продукции" такие квоты установлены в размере 70 % - на закупки отечественного оборудования и 80 % - для найма местной рабочей силы. Их придется устранить.
    Место "административных" мер защиты отечественных товаропроизводителей за счет отечественных и иностранных инвесторов в российском законодательстве должны занять не противоречащие нормам ДЭХ и ГАТТ/ВТО рыночные механизмы государственного стимулирования повышения конкурентоспособности отечественных товаропроизводителей и инвесторов.

    Долгий путь к ратификации
    В августе I996 г. ДЭХ и Протокол по энергоэффективности были внесены Правительством РФ на ратификацию в Госдуму. Через год - в июле I997 г. - были проведены первые парламентские слушания по ДЭХ, на которых были приняты рекомендации воздержаться от ратификации ДЭХ, причем в основном по политическим мотивам, и синхронизировать процесс ратификации ДЭХ с вступлением России в ВТО. 26 января 2001 г. Комитет ГД по энергетике, транспорту и связи провел очередные парламентские слушания по вопросу о ратификации ДЭХ с тем, чтобы обсудить с депутатами новой Думы содержание этого сложного международного договорно-правового документа. Пожалуй, это было первое за последние шесть лет (после подписания Договора в декабре 1994 г.) публичное и очное обсуждение ДЭХ, когда столь выпукло и многообразно был представлен весь спектр позиций заинтересованных сторон. А ведь, чтобы договориться, надо для начала понять возражения противной стороны...
    В результате появились рекомендации - очень взвешенные, опирающиеся на понимание, что при выборе сценариев поведения "сила аргументов" предпочтительнее "аргументов силы". Учитывая безусловную поддержку правительством ратификации ДЭХ, значение для нынешнего состава Госдумы мнения Президента России, расклад сил во фракциях, наверное, при желании можно было бы набрать необходимые для ратификации 226 голосов сегодня же. Но участники слушаний сделали выбор в пользу пусть более долгого, но зато и более надежного пути - за счет расширения числа сторонников ратификации силой аргументов.
    Обсуждение показало, что, несмотря на формальную поддержку ратификации ДЭХ Правительством РФ, внутри самого правительства нет единой позиции по этому вопросу. Даже на различных этажах правительственной вертикали сегодня отсутствует четкая, однозначно выраженная, аргументированная позиция в отношении необходимости скорейшей ратификации ДЭХ.
    В условиях регулярной смены российских правительств вопросы ратификации ДЭХ, как и любые вопросы долгосрочного характера, объективно отошли на второй план. За прошедшее с 1994 г. (подписания ДЭХ) или с 1996 г. (внесения ДЭХ на ратификацию в Государственную Думу) время ситуация изменилась не только в правительстве, но и в Думе, и в основных энергетических компаниях - появились "новые имена": где-то соблюдается преемственность в отношении принимавшихся ранее решений, где-то они принимаются "с чистого листа". Изменилась ситуация и в российской экономике, и на энергетическом рынке в стране и в мире (достаточно вспомнить азиатский 1997-1998 гг. и российский 1998 г. экономические кризисы, падение цен на нефть на мировом рынке в 1997-1998 гг. и их взлет в 1999-2000 гг. и т.п.). В этих условиях по-новому оцениваются плюсы и минусы ратификации ДЭХ. Для многих влиятельных ныне людей ДЭХ является абсолютно новым вопросом.
    Таким образом, "объективно обусловленное" бездействие правительства привело к необходимости переоценки (или, точнее, оценки заново) всеми "новыми игроками" ситуации с ратификацией ДЭХ: слушания показали отсутствие консенсуса среди заинтересованных сторон. Поэтому, видимо, единственно приемлемой позицией и являлась предложенная в открывшем слушания выступлении заместителя министра иностранных дел России И.Иванова формула: ратифицировать ДЭХ надо, но не сегодня. А пока необходимо начать активный диалог с оппонентами, начиная с главного - "Газпрома". Безусловно, его возражения заслуживают самого серьезного внимания, ибо, как справедливо отмечалось, доходы от экспорта газа в Европу формируют сегодня приблизительно четверть доходной части бюджета России и в ближайшие годы вряд ли будет другой источник, кроме нефти, который сможет реально внести такой же вклад.


Фактор "Газпрома"
Возражения "Газпрома" сводятся к трем тезисам - ратификация ДЭХ:

    
• увеличит транзит в Европу конкурирующего с российским газа через российскую территорию;
      
• не улучшит инвестиционный климат и не приведет к притоку иностранных инвестиций в российскую газовую промышленность;
      
• разрушит систему долгосрочных контрактов на рынке газа.

    "Газпром" насчитал, что ущерб должен составлять порядка 9-10 млрд долларов в год: в 2000 г. доход от экспорта газа в Европу составил 11 млрд долларов, а в этом году будет порядка 13 млрд долларов. По оценкам компании, этот доход можно увеличить до 15-17 млрд долларов к 2005 г., а ратификация ДЭХ может привести к потере трети рынка сбыта. Следовательно, вместо увеличения до 15-17 млрд долларов будет максимум 6-7 млрд долларов.
    Ключевым моментом в возражениях "Газпрома" является уверенность в том, что с ратификацией ДЭХ мы открываем дорогу дешевому газу наших конкурентов (например, Туркменистана, Казахстана, а следуя далее этой логике - и Ирана, и других ближневосточных государств) через наличные трубопроводные мощности России по низким внутренним российским тарифам на рынок Западной Европы, что приведет к обвалу рынка.
    Однако нигде в тексте ДЭХ или какого-либо подписанного в одном пакете с ДЭХ юридически обязательного документа не содержится обязательств Договаривающейся Стороны открывать свои транспортные коммуникации и/или предоставлять свободный доступ к ним как для третьих стран или их компаний (Инвесторов), так и для другой Договаривающейся Стороны или ее компаний (Инвесторов). Более того, в отношении всех сценариев транзита отсутствие у Договаривающейся Стороны соответствующих обязательств в отношении третьих стран (не являющихся членами ДЭХ) предусмотрено в разделе IV "Понимания" ЗАКЕЭХ, в пункте IV.l(b)(i) которого прямо записано, что "Положения Договора не обязывают никакую Договаривающуюся Сторону открывать обязательный доступ для третьих сторон".
    Транзитная страна не обязана предоставлять свои мощности для транзита, но приняв решение об их предоставлении, должна делать это на недискриминационных условиях. При этом ДЭХ действительно требует, чтобы режим транзитной транспортировки был не менее благоприятным, чем режим, предоставляемый товарам, происходящим из самой транзитной страны или предназначенным для нее. Ключевым становится вопрос о технической осуществимости транзита туркменского и казахского газа через территорию России. И очевидно, что аргументы (информация о наличии или отсутствии таких мощностей) - в руках у "Газпрома".
    Если все же у транзитной страны имеется и возможность, и желание допустить грузоотправителя к транзитным мощностям, то в силу вступают положения статьи 7 (4) ДЭХ, где сказано, что "если Транзит ЭМП невозможно осуществить на коммерческих условиях с помощью Сооружений для Транспортировки Энергии, Договаривающиеся Стороны не должны препятствовать созданию новых мощностей...". Таким образом, в руках России и "Газпрома" появляется второй уровень защиты своих интересов - наличие возможностей для обеспечения грузоотправителю "коммерческих условий" транзита на недискриминационной основе.
    Кроме того, в статье 7 (5) ДЭХ сказано: "Договаривающаяся Сторона, через Территорию которой может осуществляться Транзит ЭМП, не обязана:
    а) разрешать строительство или модификацию Сооружений для Транспортировки Энергии или б) разрешать новый или дополнительный Транзит через существующие Сооружения для Транспортировки Энергии, что, согласно представленным ею другим заинтересованным Договаривающимся Сторонам доказательствам, могло бы поставить под угрозу надежность или эффективность ее энергетических систем, включая надежность снабжения...".
    Не приходится сомневаться в том, что "Газпром" при желании сумеет доказать наличие "угрозы надежности или эффективности энергетических систем" в случае ее возникновения. Правда, для этого придется убедить в наличии такой угрозы "другие заинтересованные Договаривающиеся Стороны", что может быть связано с необходимостью предоставить этим Сторонам соответствующую информацию. Это может не совпасть с желанием "Газпрома" сохранить свою закрытость, в том числе и от конкурентов.
    Наконец, если "Газпром" не смог или не захотел доказать наличие соответствующей угрозы и должен, в силу положений ДЭХ, разрешить осуществление транзита через новые (отсутствующие пока) мощности, то возникает проблема выбора капиталo- и времяемкой процедуры организации подготовки, финансирования проекта и строительства новых трубопроводов. В этом случае у России, как у любой принимающей стороны и владельца единых систем магистральных трубопроводов, уже имеется достаточное количество эффективных рычагов защиты своих интересов в ходе переговоров по подготовке и реализации соответствующих проектов. Ратификация ДЭХ и завершение Протокола по транзиту дополнят имеющиеся практические (в основном политические) возможности каждого государства адекватными международио-правовыми механизмами защиты суверенных интересов стран - участниц ДЭХ, выстроенными в том числе и по "принципу взаимности", что даст возможность России использовать эти механизмы и при продвижении своих транзитных интересов в экспортных поставках.
    Не все бесспорно с утверждениями "Газпрома" в отношении "низких внутренних" тарифов, по которым мы будем вынуждены пустить в нашу трубу газ из Туркменистана и Казахстана - конкурентов российскому газу на европейском рынке. Кстати, транзит иностранной нефти через российскую территорию уже сегодня является более существенным, чем ожидаемый "Газпромом", якобы как результат ратификации ДЭХ, транзит зарубежного газа. В 2000 г. через территорию России были осуществлены транзитные поставки 14,1 млн тонн иностранной нефти, что составило 11 % от экспорта собственно российской нефти. Основными источниками транзитных поставок были Казахстан (13 млн тонн), Азербайджан (0,5 млн тонн), Белоруссия (350 тыс. тонн], Туркменистан (175 тыс. тонн). Однако нефтяники вопрос ни о доступе к мощностям, ни о тарифах, тем более в такой алармистской постановке, как "Газпром", не поднимали.


    Как заработать на транзите
    В 1996 г. 43% мирового производства нефти, 18,5 % мирового производства газа и 2,5 % производства электроэнергии было экспортировано, т.е. продано с пересечением, по крайней мере, одной границы. Только небольшая часть внешней торговли нефтью пришлась на транзит, в основном потому, что значительная часть экспорта приходилась на танкерные перевозки. Доля транзита в торговле электроэнергией в глобальном контексте была еще менее существенной, хотя ее транзит может быть критически важным для отдельных заинтересованных стран. В то же время для экспорта газа транзит является критически важным компонентом, составив в объемах международной торговли газом в 1996 г. почти 40% (или 7 % от общего мирового объема его производства). Для России проблема осуществления транзитных поставок своих энергоресурсов при экспорте является более важной, чем для какой-либо иной страны-экспортера, в том числе для любой иной страны - участницы ДЭХ.
    Через территории третьих стран поступает потребителям 95 % российского газа, при этом 2/3 объема торговли - через территории трех и более государств, а еще около 1/5 - через территории четырех государств. При экспорте природного газа российские газопроводы пересекают границы 14 государств. Для иных основных мировых экспортеров природного газа значение транзита, а следовательно и ДЭХ в части, регулирующей порядок транзита, существенно меньше, чем для России. Доля транзита составляет в торговле газом Нидерландов 24%, Норвегии - 32%, Алжира - 55 % (при этом Алжир не является Стороной ДЭХ, а Норвегия, хотя и подписала, но, как и Россия, пока его не ратифицировала). При этом практически весь нидерландский и норвежский транзит газа и 44 % транзита алжирского газа проходят через территорию одного-двух государств. И если на долю транзита алжирского газа, проходящего через территорию трех-четырех государств, приходится немногим более половины суммарного объема его транзита из страны, то доля российского газа, пересекающего границы трех и более государств составляет более 90 % объема транзитных поставок газа из страны.
    Лидерами в области транзита газа в мире являются (в скобках - объем транзита в 1996 г.): Украина (116 млрд куб. м), Словакия (81,4 млрд куб. м) и Чешская Республика (41,9 млрд куб. м). Основные транзитные объемы этих государств связаны с поставками российского газа. Таким образом, наличие эффективных правовых инструментов регулирования транзита является жизненно важным для нашей страны с точки зрения повышения экономической эффективности и правовой защищенности экспорта российских энергоресурсов - важнейшей доходной статьи торгового баланса страны.
    Основные транзитные проблемы России, как известно, связаны с Украиной. В начале января 2000 г. тогдашний вице-премьер по ТЭК Правительства Украины г-жа Ю.Тимошенко признала, что "долг Украины перед "Газпромом" составляет 2,223 млрд долларов и что украинская сторона ежесуточно ворует российский транзитный газ на сумму 10 млн долларов". В год это составляет около 4 млрд долларов, то есть вдвое превышает накопленную газовую задолженность. Спустя несколько дней ту же цифру задолженности - 2,2 млрд долларов - подтвердил на встрече с исполнительным секретарем СНГ Ю.Яровым Премьер-министр Украины В.Ющенко.
    Таким образом, ратификация ДЭХ и практическое применение Договора могли бы позволить свести к минимуму или полностью прекратить нарушение режима транзита по причинам неплатежей, разногласий по ставкам транзитных тарифов, несанкционированного отбора энергоносителей, используя предусматриваемый ст. 7 ДЭХ механизм и процедуру правового разрешения транзитных споров с помощью назначаемых Генеральным секретарем Энергетической Хартии "в консультации со сторонами в споре и другими заинтересованными Договаривающимися Сторонами" мировых посредников. Однако сегодня Россия лишена возможности воспользоваться этим механизмом из-за того, что не ратифицировала ДЭХ. Россия было обратилась в Секретариат Энергетической Хартии по вопросу о нарушениях Украиной режима транзита и получила ответ, что факт нарушений имеет место, поведение Украины противоречит и духу, и букве ДЭХ. Однако Секретариат не может этот вопрос сейчас рассмотреть (следовательно, запустить предусмотренную ДЭХ процедуру разрешения транзитного спора), потому что Россия не ратифицировала ДЭХ.
    Преимущества механизма ДЭХ для России в части осуществления транзитных поставок через территорию третьих стран, в первую очередь государств, являющихся членами ГАТТ/ВТО, заключаются в том, что ДЭХ обеспечивает России, не являющейся пока членом ГАТТ/ВТО, режим транзита более благоприятный, чем режим ГАТТ/ВТО предусматривает для своих членов.
    Таким образом, став полноправным членом ДЭХ, Россия сможет, еще не став членом ГАТТ/ВТО, претендовать не только на распространение на нее в сфере торговли основными российскими экспортными товарами торгового режима ГАТТ/ВТО, но и получить правовой механизм регулирования своих транзитных поставок (по газу, напомню, это 95 % экспорта) более благоприятный, чем режим ГАТТ/ВТО.
    Наконец, нельзя не отметить проблему экспортных цен. Как известно, "Газпром" продает свой газ в Западную Европу в основном на условиях франко-граница по цене порядка 100-120 долл. за 1 000 куб. м. В то же время цена газа у конечных потребителей в 2,3-2,5 раза выше, чем на границе. "Газпром" стремится добиться доступа к западноевропейским газораспределительным сетям для того, чтобы иметь возможность получать за свой газ цену на уровне цен конечных западноевропейских потребителей, но пока это у него, похоже, не очень получается. С ратификацией ДЭХ "Газпром" сможет требовать предоставления ему такого же режима доступа к распределительным сетям, какой имеют "Рургаз", "Газ де Франс" и другие западноевропейские компании.

    Сегодня совершенно очевидно, что нужно открытое и всестороннее обсуждение всех экономических и политических плюсов и минусов, которые может получить Россия и ее компании благодаря ратификации ДЭХ. Прошу считать эту статью приглашением к такому разговору.

Историческая справка

В 1977 г., через два года после проведения Общеевропейского совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе, Советский Союз выдвинул предложение о созыве Общеевропейского совещания по энергетике. Тогда это предложение не получило развития. Однако спустя 13 лет, во время встречи глав государств и правительств стран Общего рынка 25 июня 1990 г. в Дублине, тогдашний Премьер-министр Нидерландов Рууд Любберс обнародовал идею создания Общеевропейского энергетического сообщества (ОЭС), получившую известность как "Меморандум (план) Любберса". В основе "плана Любберса" лежало предложение использовать интеграционный опыт ЕС для укрепления экономического сотрудничества Западной и Восточной Европы, включая СССР, в первую очередь - в ключевой энергетической сфере. Это был период, когда только что рухнула Берлинская стена и была принята "Парижская декларация", официально объявившая об окончании "холодной войны". В этих условиях создание ОЭС рассматривалось как аналог - на новом витке исторического развития - формирования Европейского объединения угля и стали (EOУC). После Второй мировой войны создание ЕОУС предусматривало формирование новых экономических отношений в Европе. Экономическим фундаментом этих отношений была программа американских кредитов и инвестиций на восстановление европейской экономики ("план Маршалла"), главными направлениями послевоенной индустриализации которой должны были стать развитие энергетики (уголь) и металлургии (сталь). В развитие инициативы Любберса 17 декабря 1991 г. была принята Европейская Энергетическая Хартия (ЕЭХ) - не являющаяся юридически обязательным документом политическая декларация, нацеленная на сотрудничество между Востоком и Западом в энергетической сфере. К настоящему времени ее подписали 52 государства, включая ЕС и все республики бывшего СССР. После трех лет переговоров политическим договоренностям ЕЭХ была придана юридически обязательная форма в виде Договора к Энергетической Хартии (ДЭХ) и Протокола к Энергетической Хартии по вопросам энергетической эффективности и соответствующим экологическим аспектам (Протокол по энергоэффективности). В Лиссабоне 17 декабря 1994 г. были открыты для подписания Заключительный Акт Конференции по Европейской Энергетической Хартии (ЗАКЕЭХ) и являющиеся приложениями к нему ДЭХ и Протокол по энергоэффективности. К 01.10.2000 ДЭХ и связанные с ним документы подписали 51 государство и ЕС, включая все республики бывшего СССР, из которых 44 государства и ЕС Договор ратифицировали. ДЭХ пока не ратифицировали Россия, Белоруссия, Исландия, Мальта, Австралия, Япония и Норвегия, причем три последние страны неофициально заявили, что готовы ратифицировать ДЭХ после того, как это сделает Россия. Из стран, подписавших в 1991 г. ЕЭХ, только США и Канада не подписали ДЭХ. США выдвинули семь причин, объясняющих отказ от подписания, среди которых, в частности, сохранение за собой возможности применять дискриминационные режимы по отношению к другим государствам (в том числе и по основаниям известной "поправки Джэксона-Вэника"), то, что ДЭХ как многосторонний договор не обеспечивает США всех преференций, которых стране удалось добиться во взаимоотношениях с другими странами на основе двусторонних соглашений о защите инвестиций (иначе двусторонних инвестиционных договоров - ДИД) и др. Канада выдвинула причины, связанные с федеративным устройством страны. Таким образом, процесс Энергетической Хартии, поначалу имевший явно выраженное "трансатлантическое" измерение, постепенно стал приобретать все более отчетливый "евроазиатский" оттенок.